Черговий інвестор судиться з Україною. На цей раз в Стокгольмському арбітражі від уряду України 180 млн. дол. Вимагає британська JKX Oil & Gas Plc.
Черговий інвестор позивається до України. Цього разу в Стокгольмському арбітражі від уряду України 180 млн. дол. вимагає британська JKX Oil&Gas Plc., якій належить «Полтавська газонафтова компанія» (PPC). 180 млн. дол. – лише початкова вимога грошової компенсації, яку вимагає компанія-інвестор газонафтодобувної галузі України, через те, що вважає і вимагає визнати дії уряду України неправомірними, а саме – такими, що порушують принцип справедливого і рівного ставлення до іноземних інвесторів. Пайперше йдеться про збільшення ставок рентної плати за видобуток природного газу.
Варто зауважити, що паростки перспективи подібних спорів у зв’язку з регуляторною діяльністю уряду України виникли ще минулого року. Окремі дії і заходи виконавчої влади разом із несприятливою політичною і економічною ситуацією призвели до негативних наслідків для видобувної галузі України. Це також може бути неоголошуваною причиною того, що Shell і Chevron фактично вийшли з мільярдних інвестиційних угод з українським урядом.
Приватні добувні компанії називають теперішні інвестиційні умови найгіршими за 20 років незалежності України, що, на їхню думку, вже негативно вплинуло на видобуток природного газу.
Про стандарт справедливого і рівного ставлення
Стандарт fair and equitable treatment (FET) – справедливого і рівного ставлення – закріплено у ст. 10 Енергетичної хартії (Energy Charter Treaty), а також у двосторонніх інвестиційних угодах Україна-Великобританія і Україна-Нідерланди. Проте критерії справедливого і рівного ставлення до інвесторів сформовані практикою міжнародних арбітражів, і вони не є чіткими та однозначними.
Основними складовим FET вважаються недопущення denial of justice, тобто вимагають забезпечення верховенства права і дотримання legitimate [and reasonable] expectations – передбачуваності і стабільності нормативного регулювання та бізнес-клімату. Також світовій практиці застосування FET відомі випадки встановлення порушень, що полягають у непрозорості, дискримінації, зловживанні владою і перевищенні повноважень органами влади та деякі інші.
Класичним прикладом порушення FET є суттєва зміна державою тих нормативних умов, на яких прийшов іноземний інвестор. Звісно, не все так однозначно, бо у довготривалих інвестиціях умови неминуче змінюються (у добувній галузу, зазвичай, термін інвестиційних угод обчислюється 10–25 роками). Питання – наскільки суттєво, наскільки негативно для інвестора (інвесторів) і наскільки неочікувано, непослідовно уряд змінює умови ведення бізнесу, зокрема добування вуглеводнів.
Яким чином уряд України порушив стандарт FET
Порушення стандарту FET, на думку заявника JKX Oil&Gas plc, настало внаслідок встановлення для галузі газовидобування ставки рентної плати у 55%. Така зміна здійснена Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законів України (щодо податкової реформи)» від 22.12.2014 № 1578, яким до 1 січня 2016 р. піднято ставки рентної плати за користування надрами для природного газу, видобутого з покладів до п’яти кілометрів, з 28 до 55%. Це положення затверджено парламентом 2 березня.
У свою чергу, JKX Oil&Gas plc вважає, що таке підвищення ставки ренти є несправедливим і дискримінаційним по відношенню до іноземних інвесторів галузі газовидобування України. Цілком можливо, що заявником піднімається також питання нестабільності податкового режиму, тобто непередбачуваності його зміни та порушення обгрунтованих очікувань іноземного інвестора щодо стабільних сприятливих інвестиційних умов.
Заявник отримав також Emergency relief, що зобов’язує уряд України відмовитись від застосування до JKX Oil&Gas ставки у 55% допоки не буде вирішено по суті арбітражний розгляд.
Щодо практики оцінки трибуналами дотримання FET
Стандарт FET у системі міжнародних зобов’язань перед іноземними інвесторами є непростим і неоднозначним. Також значною мірою open-ended і сформований практикою арбітражних рішень.
Як і у випадку з балансом «право на самовизначення-непорушність державних кордонів», важливо пам’ятати про баланс «справедливе і рівне ставлення [до іноземних інвесторів] – публічні інтереси [держави]». Обов’язок держави дотримуватись міжнародних зобов’язань перед іноземним інвестором протиставляється суверенним правам держави здійснювати регуляторну діяльність, зокрема для забезпечення публічного інтересу.
Також зобов’язання держави забезпечити справедливе і рівне ставлення є радше відносним, а не абсолютним. Відносним у сенсі однаковості для [всіх] іноземних інвесторів. Крім того, завжди слід враховувати таку ознаку іноземних, та й будь-яких інвестицій, як ризиковість. Це певною мірою «компенсує» нібито порушені очікування інвестора.
Інвестиційний арбітраж було створено саме з метою захисту іноземних інвесторів якраз від нечесних дій держави. Порушення умовних обіцянок і умов, на яких інвестор «прийшов», є частим випадком таких нечесних дій. Існує серйозна практика визнання дій урядів держав такими, що порушують права іноземних інвесторів, а відтак міжнародні зобов’язання, порушникам яких присуджуються зобов»язання виплатити великі компенсації у десятки, сотні і тисячі мільйонів.
У той же час, деякі з останніх рішень міжнародного інвестиційного арбітражу демонструють тенденцію обережнішого, ніж раніше, сприйняття позицій сторін, а відтак і задоволення вимог іноземного інвестора.
Чи виграє JKX Oil&Gas справу?
Характеристикою позиції заявника може бути та обставина, що компанія JKX Oil&Gas була чи не найпершим іноземним інвестором у видобувній галузі України, тобто має тривалий досвід роботи в умовах національного інвестиційного клімату. Але вперше звертається з позовом про порушення Україною міжнародних зобов’язань.
Для іноземного інвестора демонстрації настання неспрятливих наслідків внаслідок дій уряду замало для виграшу справи. Необхідно продемонструвати також, що дії держави були умовно умисними, дискримінаційно спрямованими саме на конкретного іноземного інвестора, а також надто неочікуваними і негативними.
Звісно, міра несправедливості і неочікуваності є абсолютно відносною і залишиться на розсуд арбітрів. Доведення вчинення урядом flagrant abuses буде непростим завданням для заявника. Дискиримінаційність може стосуватись окремої категорії іноземних інвесторів, а саме тих, які видобувають вуглеводні, тому цей елемент видається легшим для доведення.
Складна економічна ситуація в Україні, а відтак публічний інтерес, буде додатковим аргументом на користь відповідача.
Аргументом на користь заявника можуть бути непрозорість і непослідовність податкової політики Уряду, а також умовне перевищення повноважень, оскільки існують міжнародні (а тому пріоритетніші) зобов’язання забезпечувати стабільні регуляторні умови.
Таким чином, позиція JKX Oil&Gas не є очевидно виграшною для заявника, однак містить серйозні аргументи.
Арбітраж може скінчитись мировою угодою на компромісних для сторін умовах, і за таких обставин сам факт існування арбітражного розгляду є підсиленням позицій (bargaining power) JKX Oil&Gas.
Що ж буде далі?
Арбітражний розгляд такого спору триватиме рік-два, витрати по справі складуть сотні тисяч євро. Emergency Relief було розглянуто і прийнято за тиждень, наразі вирішується питання його виконання урядом, тобто застосування до JKX Oil&Gas ставки ренти у 28% (а не 55%). Його невиконання буде порушенням міжнародних зобов’язань України і вплине на розгляд спору по суті. З іншого боку, примусити суверенну державу до виконання Emergency Relief неможливо.
Також слід розуміти, що галузь енергетики є дуже інерційною, відтак чутливою до будь-яких сигналів. Початок міжнародного арбітражного провадження є сильним сигналом для ринку. Ще потужнішим сигналом може стати виконання emergency relief, що вочевидь зацікавить інших іноземних інвесторів галузі.
За добрим сценарієм, арбітражний розгляд спору змусить уряд переглянути власну регуляторну політику з тим, щоб уникнути суттєвих погіршень інвестиційного клімату. За гіршим сценарієм, уряду України доведеться захищатись у числених арбітражних провадженнях, за прикладом Аргентини на початку сторіччя. В будь-якому разі відновлення довіри іноземних інвесторів до уряду України займе тепер певний час.
Разом з тим, такі дії іноземних інвесторів можуть стати додатковим стимулом для здійснення системних реформ енергетичної галузі України. Зрештою, питання не лише у розмірі ставки рентної плати у 55%, а й у базі оподаткування (чому не з прибутку?), а також у реалізації застосування угод про розподіл продукції, врешті – у забезпеченні верховенства права. Збільшення податкового навантаження може компенсовуватись поліпшенням інших складових інвестиційного клімату.
Владислав ВЛАСЮК,
адвокат, LLM Energy Law
